Hablando de elusión fiscal; ¿Es ilegal?

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Por Steven Saldaña*

 

Si bien la delgada línea entre elusión y evasión fiscal es fácilmente distinguible, conviene mencionar las características esenciales de una figura y la otra. La evasión consiste, generalmente, en realizar actos que tengan como finalidad la disminución en el pago de impuestos lo cual, se logra mediante la ocultación de bienes o de ingresos así como la ampliación artificial de deducciones. Esto último comunmente se efectúa con un elemento subjetivo como es la intención o dolo lo cual, conlleva que la evasión sea un delito fiscal.

 

La elusión es pariente cercano de la evasión; ambas tienen como finalidad la disminución en el pago de impuestos. La elegante distinción entre ésta y aquélla es que la elusión no implica efectuar actos fraudulentos para evitar el pago de impuestos, si no que ello se logra mediante mecanismos que legalmente, o que por falta de regulación legal, son permitibles. Sobra decir que frecuente reputamos la elusión como legal.

 

Pero qué tan cierto es esto último, es decir, ¿efectivamente la elusión carece de sanción legal alguna, o esta proposición no es tan firme como lo creemos? 

 

A partir del primero de enero del año en curso entró en vigor el artículo 5-A del Código Fiscal de la Federación el cual, en principio, busca combatir la elusión tributaria. Este artículo prevé la aplicación de lo que el derecho anglosajón recoge como el business purpose test; esto último conlleva dotar a la autoridad fiscal de facultades para desconocer los efectos fiscales producidos por los actos de los contribuyentes cuando aquéllos, se realicen con el único fin de obtener beneficios fiscales. La legislación iberoamericana bautiza este mecanismo como el “examen de razón de negocios” o bien, el “abuso de las formas jurídicas”.

 

¿Pero en concreto qué significa lo anterior?

 

A decir del artículo 5-A, los actos de contribuyentes que carezcan de una razón de negocios que a su vez generen beneficios fiscales, tendrán los efectos legales que corresponderían a los actos “económicamente razonables esperados” de los contribuyentes. En otras palabras, si un contribuyentes efectúa actos cuya única finalidad sea la de obtener un beneficio fiscal, la autoridad podrá desconocer dichos actos y sus efectos, “asignándole” los efectos fiscales que “razonablemente” debieron producirse.

 

Evidentemente lo anterior preocupa a más de uno pues lejos de que un determinado acto o serie de actos, sea o no elusorio, no menos cierto es que tal y como está redactado el precepto legal, la autoridad fiscal goza de amplia subjetividad para determinar en qué casos los contribuyentes actuaron sin una “razón de negocios” o bien, meramente motivados por la consecución de beneficios fiscales.

 

Si bien la nueva regulación en materia de elusión pudiera conllevar tintes de inconstitucionalidad, en este artículo no me abocaré a ello, sino por lo contrario verter algunas ideas que todo contribuyente puede emplear para afrontar este esquema de combate a la elusión fiscal.

 

Así, la piedra angular del artículo 5-A es que detrás de los actos de los contribuyentes existan razones de negocios para emprenderlos y que los mismos, no obedezcan únicamente a la obtención de beneficios fiscales. Por ello, ante una eventual auditoría fiscal en la cual, la autoridad desconozcan los actos del contribuyente calificándolos de elusorios, es indispensable evidenciar que nuestros actos se fundan en razones de negocios y que si bien existen beneficios fiscales, ello se dan de manera meramente accesoria.

 

Siendo entonces las razones de negocio el tema central en este tipo de casos; qué constituye una razón de negocio y por otra parte, cómo podemos probar la existencia de dichas razones. Una razón de negocios, a decir del propio artículo 5-A, es aquella que busca generar ingresos, reducir costos, aumentar el valor de los bienes o productos propiedad del contribuyente, mejorar su posicionamiento en el mercado, etc.; para comprobar la existencia de estas razones se puede utilizar cualquier medio de prueba, de entre las que destaco, actas de asamblea, correos y mensajes entre socios, proyecciones financieras en el caso de inversiones y emisión de deuda, así como cualesquier documento que evidencíe monitoreo o seguimiento a los efectos económicos efectivamente producidos, en contraste con los que se pretendían.

 

El listado de pruebas anterior es únicamente ilustrativo pues, en todo caso éstas serán sujetas de análisis por parte de la autoridad fiscal misma que, podrá desestimarlas; mas esto último no implica que debemos dejar caer los brazos de forma anticipada, pues en tal escenario nos encontramos mejor preparados para defendernos en los tribunales. 

 

En conclusión, y volviendo a la pregunta planteada desde un inicio, respecto de la ilegalidad de la elusión tributaria; debo decir tajantemente que la elusión no es un delito como sí lo es la evasión, sin embargo esto no implica que no existan sanciones que de forma indirecta puede generar la que conocemos como elusión fiscal. La primera de ellas es que el acto o serie de actos “elusorios” pueden considerarse como un esquema reportable al SAT, por lo que de no reportarse, sí se actualizan multas del 50% al 75% del beneficio fiscal buscado (artículos 82-A y 82-B, en relación con el 197 a 199 del Código Fiscal de la Federación). Por otro lado, en caso de que la autoridad determinen que existió elusión, y modifique los efectos fiscales de nuestros actos, el impuesto que se haya omitido conlleva una multa del 55% al 75% de la cantidad omitida (artículo 76 del Código Fiscal de la Federación).

 

* Contador y Abogado; Maestro en Derecho Fiscal, Universidad Autónoma de Durango; Magíster en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile.